Diese Frage zu beantworten ist der Wortlaut des § 170 StGB nur bedingt geeignet.
Schon wegen seiner Unbestimmtheit stellt sich deshalb nach wie vor die Frage nach der Verfassungskonformität. Denn gem. § 1 StGB muss der gesetzliche Tatbestand einer Norm hinreichend bestimmt sein (nulla poena sine lege certa). Das ist nur dann der Fall,
"wenn die Voraussetzungen einer Strafbarkeit so konkret umschrieben sind, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, sein Verhalten auf die Rechtslage einzurichten und sich Tragweite und Anwendungsbereich des Straftatbestandes erkennen oder durch Auslegung ermitteln lassen" (Dreher/ Tröndle, StGB, Komm., § 1 RdNr. 5).
Wer sich einmal die Mühe macht, die Entscheidungen nur der Revisionsgerichte zu § 170 StGB zu studieren, wird erstaunt darüber sein, mit welchem Nichtwissen und mit welchem Unverständnis die Vorinstanzen Angeklagte zu unrecht verurteilen, weil eben der Tatbestand nicht hinreichend genug bestimmt ist und weil deswegen solange "gebogen und gebrochen" wird, bist am Ende eine Verurteilung heraus kommt.
§ 170 StGB ist aber auch von seinem Sinn her (der ratio legis) veraltet und gehört auch von daher ersatzlos aus dem StGB gestrichen. Denn die Sicherstellung des Lebensbedarfs des Kindes durch die Bereitstellung finanzieller Mittel einem Elternteil (meistens den Vätern) aufzuzwängen, während den Müttern von vornherein das Privileg der Unterbringung und Pflege zusteht, § 1606 Abs. 3 BGB passt schon seit Langem nicht mehr in ein Gesellschaftssystem, in dem Mütter nicht selten mehr verdienen als Väter und in dem deswegen und insoweit ein Rollentausch Sinn machen würde.
Stattdessen und überdies übergibt die besserverdienende Mutter in der Regel sowieso die Betreuung des gemeinsamen Kindes Dritten, während der Vater für die dafür entstehenden Kosten aufkommen muss - vielfach noch dazu in einer Situation, in der väterlicher Umgang erschwert und Sorgerechte in skandalöser und menschenverachtender Weise von unverantwortlichen und rechtsblinden Familiengerichten vorenthalten werden.
Wer seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht vorsätzlich nicht nachkommt, obwohl er dazu in der Lage ist (leistungsfähig ist) und dadurch den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet, soll nach dem Wortlaut des § 170 StGB bestraft werden.
Daraus folgt:
1. es muss eine gesetzliche Unterhaltspflicht bestehen (§§ 1601, 1612a Abs. 1 BGB)
2. der Unterhaltspflichtige muss leistungsfähig sein (§ 1603 BGB)
3. der Unterhaltspflichtige muss vorsätzlich nicht leisten
4. dadurch muss der Lebensbedarf des (hier:) Kindes gefährdet sein
zu 1)
a) Nach § 1601 BGB sind alle in gerader Linie miteinander Verwandte Personen verpflichtet, sich einander Unterhalt zu gewähren.
Grundlage für die Verpflichtung von Eltern ggü Kindern ist also nicht die elterliche Sorge, sondern das Verwandtschaftsverhältnis (§ 1589 BGB). Das führt oft genug dazu, dass Trennungsväter, bei denen die gemeinsamen Kinder in der Regel nicht wohnen, von unverantwortlichen Müttern aus der elterlichen Verantwortung hinausgedrängt werden können, ohne dass die bei ihnen lebenden Kinder ihren Unterhaltsanspruch verlieren. Dann werden Väter zu Zahleseln und Besuchsonkeln.
b) Denn §§ 1606 Abs. 3, 1612a Abs.1 BGB bestimmen, dass der nichtanwesende Elternteil barunterhaltspflichtig ist, während der andere Elternteil seiner Unterhaltspflicht durch Pflege und Betreuung nachkommt.
zu 2)
Voraussetzung für die Unterhaltspflicht ist,
a) die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten, § 1602 Abs.1 BGB.
Sie entfällt nicht schon dann, wenn die Mutter, von der das Kind betreut wird, vermögend ist (dazu unten), vielmehr erst, wenn das unterhaltsberechtigte Kind über ein selbständiges Einkommen oder über ein Vermögen verfügt, dessen Erträge zur Deckung des eigenen Lebensbedarfs ausreichen, § 1602 Abs.2 BGB, ferner
b) dass der Schuldner ohne die Gefährdung seines eigenen angemessenen Lebensunterhalts (Selbstbehalt) in der Lage ist, den Unterhalt zu gewähren, § 1603 Abs.1 BGB. Abs. 2 dieser Vorschrift bestimmt das Maß der Unterhaltspflicht bei Minderjährigen und ihnen gleichgestellten volljährigen Kindern. Es besteht eine "gesteigerte Unterhaltspflicht". Der Unterhaltsschuldner ist verpflichtet alles ihm Zumutbare zu unternehmen, um den Unterhalt sicherzustellen.
Danach ist der Unterhaltspflichtige (Vater) verpflichtet, auch seine Arbeitskraft so einzusetzen, dass Einkünfte erzielt werden, die ihn leistungsfähig machen.
Ein Verstoß gegen diese Erwerbsbemühungen führen aber nur dann zu einer Verurteilung, wenn nachgewiesen werden kann, dass das Unterlassen kausal, also ursächlich für den Fortbestand der Leistungsunfähigkeit ist. Unzulässig ist demnach der -pauschale- Vorwurf:
„Hättest Du Dich beworben, könntest Du mehr Einkommen erzielen und dadurch leistungsfähig sein“.
Das Unterlassen der Erwerbsobliegenheiten muss dem Unterhaltsschuldner zudem bewiesen werden.(Etwas Anderes gilt im zivilrechtlichen Unterhaltsverfahren. Dort können und dürfen die Familiengerichte und -senate einen Nachweis über die Bewerbungsbemühungen verlangen, was regelmäßig dazu führt, dass in rechtsbeugerischer Weise spekuliert wird und Urteile 'nach Laune' des Gerichts gefällt werden.)
In einem unterhaltsrechtlichen Strafverfahren ist der Angeklagte aber keinesfalls -auch nicht als Entlastungsbeweis- verpflichtet, darzulegen, dass oder ob er sich beworben hat!
Er sollte es aber tunlichst nicht in Abrede stellen, sondern weinenden Auges versichern, dass ihm wegen seiner Bewerbungsaktivitäten und wegen seiner Bemühungen, entgegen mütterlichen Umgangsboykotten und Entsorgungsabsichten, die familiengerichtlicherseits freundliche und verständnisvolle Unterstützung und Verständnis hervorrufen, kaum freie Zeit zum Regenerieren verbleibt.
c) Die gegenüber minderjährigen Kindern erweiterte (gesteigerte) Unterhaltspflicht entfällt allerdings gem. § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB, wenn dem Wortlaut dieser Vorschrift nach „ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist“.
Das kann die Mutter des Kindes sein.
Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung ist die Mutter dann wenigstens anteilsmäßig barunterhaltspflichtig, wenn sie -ohne ihren eigenen Selbstbehalt zu gefährden- Unterhalt zu leisten in der Lage ist.
Sie ist zusätzlich zum von ihr geleisteten Betreuungsunterhalt vollumfänglich barunterhaltspflichtig, wenn hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern eine Schieflage besteht, weil die Mutter mindestens über das doppelte Einkommen des ansonsten barunterhaltspflichtigen Vaters verfügt. (Link)
d) Fraglich ist, ob eine Pflicht besteht, im Wege der sozialrechtlichen Möglichkeiten die Leistungsunfähigkeit abzuwenden.
Nach bundessozialgerichtlicher Rechtsprechung (BSG, Urteil v. 09.11.2010, - B 4 AS 78/10 R -) sind geleistete Unterhaltszahlungen einkommensmindernd zu berücksichtigen, wenn diesen Zahlungen ein titulierter Unterhaltsanspruch zu Grunde liegt.
Dem steht nicht entgegen, dass der erwerbsfähige Hilfebedürftige bereits seinen eigenen Unterhalt nicht aus seinem Einkommen bestreiten kann.
Nach diesseitiger Rechtsauffassung dürfte die Nichtinanspruchnahme dieses „Transfers“ aber keine strafrechtlichen Konsequenzen haben.
Denn ungeachtet, ob der Sozialhilfeträger seine Leistung, die er nach Maßgabe der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen des Bedürftigen anstelle, für oder nur indirekt in Bezug auf die Unterhaltspflicht erbringt, geht der Strafgesetzgeber davon aus, dass strafbar nur ist, wer leistungsfähig ist. Den säumigen Unterhaltsschuldner im Rahmen seiner Obliegenheiten zu verpflichten, sich sozialrechtlich leistungsunfähig zu machen, damit er mittels sozialrechtlichen Transfers zur Zahlung des Unterhalts in der Lage ist, widerspricht der ratio legis des § 170 StGB.
§ 170 StGB bezweckt nämlich primär den Schutz des Unterhaltsberechtigten! Daneben -wenn auch erst in zweiter Linie- soll er zugleich die Allgemeinheit, insbesondere die Sozialbehörden vor der Inanspruchnahme von Mitteln bewahren, die von Rechts wegen der Unterhaltspflichtige aufzubringen hätte (BVerfGE 50, 143, 153).
Der Schutz des bedürftigen Unterhaltsberechtigten wird bei Sozialhilfebedürtigkeit des Unterhaltsschuldners aber in jedem Fall durch das Sozialrecht sicher gestellt. Ein im Sinne des § 170 StGB strafrechtlich relevantes Verhalten läßt sich folglich aus der Nichtinanspruchnahme sozialrechtlicher Mittel im Wege der Einkommensaufstockung kaum herleiten.
zu 3)
Vorsatz bedeutet, dass der Täter weiß oder mindestens wissen können müßte, dass er unterhaltspflichtig ist und sich den gesetzlichen Anforderungen entsprechend verhalten muss, um eine Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten abzuwenden.
Er muss die Rechtsfolgen seiner Unterlassung nicht ausdrücklich wollen - es genügt, dass er diese 'inkauf nimmt' oder 'billigt', wobei unter
zu 4)
Lebensbedarf nicht nur der unbedingt notwendige, sondern der gesamte unterhaltsrechtlich beachtliche Lebensbedarf zu verstehen ist, mithin eine die Existenz bedrohende Situation nicht gegeben zu sein braucht!